《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等有关招标投标的法律、规章，对规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量发挥了很大作用。2003年5月1日开始施行的《工程建设项目施工招标投标办法》和2003年8月1日开始施行的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》，对建设工程项目勘察设计施工招标投标活动作出了更加具体明确的规定，这必将进一步规范招标投标活动。 
    本人现结合《招标投标法》和《工程建设项目施工招标投标办法》有关规定，就工程建设项目施工招标投标过程中的违法违规行为及其处理规则作一个简单分析。
    在对违法违规招标投标行为及其处理规则进行分析之前，我们有必要对招标投标行为的法律性质作一个简要解析。
    《合同法》规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。建设工程施工合同的订立同样要采取要约、承诺方式。《合同法》规定，招标人发布招标公告的行为属于要约邀请。据此规定，投标人投标的行为应属于要约，招标人发出中标通知书的行为应属于承诺。招标投标行为不仅具有要约邀请、要约、承诺的一般法律特征，同时，因其是一种竞争机制的合同订立方式，故其还具有许多的特殊性，所以说招标投标行为是要约邀请、要约、承诺的一种特殊表现形式。正是基于此，《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》等有关法律、规章才对招标、投标和开标、评标、定标等招标投标行为作出了不完全相同于要约邀请、要约、承诺的更加具体的要求和更加严格的限制。现在我们转换一个视角，通过对违法违规招标投标行为及其处理规则的分析，以达到加深理解招标投标的法律规则，同时可以更好地分清招标投标过程中的违法违规行为，正确掌握各种违法违规行为的处理规则，规范合法地进行招标投标活动，减少招标投标纠纷的发生。
    因违法违规招标投标行为的法律性质、违法程度和法律后果不同，其处理规则也不尽相同。
现按照招标投标的程序和违法违规招标投标行为的不同处理规则，对违法违规招标投标行为进行以下分类分析。
    一、有关招标的违法违规行为及其处理规则：
    （一）招标无效
    招标人或招标代理机构有下列情形之一的，有关行政监督部门可责令改正；情节严重，招标无效。被认定招标无效的应当重新招标：
    1、未在指定的媒介发布招标公告的；
    2、邀请招标不依法发出投标邀请书的；
    3、自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，少于五个工作日的；
    4、依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止，少于二十日的；
    5、应当公开招标而不公开招标的；
    6、不具备招标条件而进行招标的；
    7、应当履行核准手续而未履行的；
    8、不按项目审批部门核准内容进行招标的；
    9、在提交投标文件截止时间后接收投标文件的；
    10、投标人数量不符合法定要求不重新招标的。
    （二）招标赔偿
    招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者发出招标文件或资格预审文件后终止招标，给潜在投标人或投标人造成损失的，应当赔偿损失。
    二、有关投标的违法违规行为及其处理规则：
    （一）招标人不予受理
    投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：
    1、逾期送达的或者未送达指定地点的；
    2、未按招标文件要求密封的。
    （二）按照废标处理
    投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理：
    1、无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；
    2、未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的；
    3、投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一项目报两份或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备送投标方案的除外；
    4、投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的；
    5、未按招标文件要求提交投标保证金的；
    6、联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。
    （三）招标人有权拒绝
    投标人有下列情况之一的，招标人有权拒绝：
    1、投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的；
    2、在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人补充、修改、替代投标文件的；
    3、联合体参加资格预审并获通过的，其组成的变化使联合体削弱了竞争，含有事先未经过资格预审或资格预审不合格的法人或者其他组织，或者联合体的资质降到资格预审文件中规定的最低标准以下的。
    三、违反禁止规定的招标投标行为
    （一）中标无效
    有下列情形之一的，中标无效，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。其中依法必须进行施工招标的项目，应当依照招标投标法规定的中标条件，从其余投标人中重新确定中标人或者依照招标投标法的规定重新招标：
    1、招标代理机构违反招标投标法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，以上行为影响中标结果，并且中标人为以上行为的受益人的；
    2、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标的，其行为影响中标结果，并且中标人为以上行为的受益人的；
    3、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿手段谋取中标的；
    4、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；
    5、依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，以上行为影响中标结果的；
    6、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
    下列行为属于投标人串通投标：
    1、投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；
    2、投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价报价；
    3、投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标。
    下列行为属于招标人与投标人串通招标：
    1、招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；
    2、招标人向投标人泄露标底；
    3、招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；
    4、招标人预先内定中标人；
    5、其他串通投标行为。
    下列行为属于投标人以他人名义投标：
    投标人挂靠其他施工单位，或从其他单位通过转让或租借的方式获取资格或资质证书，或者由其他单位及法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章和签字行为。
    （二）责令改正
    有下列情况之一的，有关行政监督部门可责令改正，并可对有关单位和人员进行行政处罚：
    1、违反招标投标法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标的；
    2、招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的；
    3、招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的；
    4、任何单位违反招标投标法规定，限制或排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的。
    根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须进行招标的项目为：
    （１）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；
    （２）全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目；
    （３）使用国际组织或国外政府贷款、援助资金的项目。
    上列各类工程建设项目达到下列标准之一的，必须进行招标：
    （１）施工单项合同结算价在200万元以上；
    （２）单项合同结算价低于以上标准，但项目总投资额在3000万元以上的。
    招标人以不合理的条件限制或排斥潜在投标人指：
    （１）招标文件中规定的技术标准要求或标明某一特定的专利、商标、名称、设计、原产地或生产供应者；
    （２）以不合理的标段或工期限制或排斥潜在投标人或投标人；
    （３）含有倾向或排斥潜在投标人的其他内容。
    四、有关评标的违法违规行为及其处理规则
    评标过程有下列情况之一的，评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标。
    1、使用招标文件没有确定的评标标准和方法的；
    2、评标标准和方法含有倾向或排斥投标人的内容，妨碍或限制投标人之间竞争，且影响评标结果的；
    3、应当回避担任评标委员会成员的人参与评标的；
    4、评标委员会的组建及人员组成不符合法定要求的；
    5、评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为，且影响评标结果的。
    五、有关中标的违法违规行为及其处理规则
    （一）拒绝提交履约保证金
    中标人拒绝提交招标文件要求中标人提交的履约保证金或者其他形式履约担保金的，视为放弃中标项目。
    （二）不履行订立合同义务
    招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金，给中标人造成的损失超过返还履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。
    中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
    （三）改变或放弃中标
    招标人不按规定期限确定中标人的，或者中标通知书发出后，改变中标结果的，无正当理由不与中标人签订合同的，或者在签订合同时向中标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，并造成中标人损失的，应当赔偿损失。
    中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金，给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

作者：刘全民/夏华/蔡龙
单位：广东深亚太律师事务所、招商银行深圳分行、深圳市维业装饰设计工程有限公司

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