一、有关工程承包合同的基本概念 

    工程承包合同，我想引用国际咨询工程师联合会（FIDIC）对此类合同所作出的高度概括：承包商交付工程并获得报酬、业主获得工程并支付价款。的确如此，承包商签订合同的目的是为了获得经济利益，而要实现这一目的就必须按照合同的约定（主要是质量、工期等方面）向业主交付工程，即履行承包商的主要义务；业主签订合同的目的是为了获得工程，而要实现这一目的就必须按照合同的约定向承包商支付工程款，即履行业主的主要义务。 

    除此之外，双方各自还须履行一些附随性的义务，如承包商的工程保修义务，保护工程周围建筑物、古树名木、文物古迹，控制施工所带来的环境污染等；业主办理施工所需的证件，向承包商交付具备施工条件的场地，交付图纸，交付施工现场地下管线资料，负责正常施工给施工现场周围的单位、居民的工作和生活带来不便的协调工作等等。 


    二、 工程承包合同的成立 


    工程承包合同，建筑施工企业的投标行为是要约，招标单位判定投标人中标是承诺。投标人接到中标通知后，与业主正式签订工程承包合同书，承、发包双方的合同关系即告成立。招标文件的法律性质是要约邀请，即邀请建筑施工企业进行投标，要约邀请对招标人不产生法律上的约束力。 


    三、 建筑施工企业日常合同管理工作中应注意的一些法律问题 


    （一）合同文件的范围： 

    有些人谈到工程承包合同文件时，往往只理解为合同书，这是不全面的。工程承包合同文件的范围主要包括：中标通知书、合同书（通常包括协议条款、通用条款和专用条款）、投标文件、图纸、技术规范以及承、发包双方达成的有关工程承包的补充协议、会议纪要、备忘录和施工现场签证等等。 

    除合同书外，还有以下文件须高度重视： 

    1、投标文件。 

    投标文件是建筑施工企业在中标前完成的，其法律性质属于要约，只要招标人判定投标人中标，投标文件就成为工程承包合同的组成部分，对承、发包双方即产生法律约束力。因此建筑施工企业必须重视投标文件的编制，要对投标文件进行全面细致的评审，避免因投标文件中存在疏漏、错误而给企业带来损失。 

    2、补充协议、会议纪要、备忘录和施工现场签证。 

    通常情况下，补充协议、会议纪要、备忘录和施工现场签证是承、发包双方在合同履行过程中为了对合同文件中的内容进行补充、修改而达成的补充性合同文件。它们往往是当事人针对某一方面的专门性问题而达成的，是对双方权利、义务关系的进一步细化，往往成为双方办理竣工验收、结算、索赔等工作的依据，因而企业一定要保管好此类文件的原件。 

    （二）施工合同文本： 

    1、工程承包合同。 

    （1）目前，国内工程承包中较通行的工程承包合同文本是国家建设部与工商行政管理局制定的《建设工程施工合同（GF—1999—0201）》，包括协议书、通用条款、专用条款三个部分（附加工程保修合同）。这个文本是依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》等法律、法规确定的基本原则制定的，体现了建筑行业惯例，兼顾了承、发包双方的利益，同时也加强了对承包人合法权益的保护，是对承、发包双方都比较公平的文本。建议施工企业采用此文本签订承包合同，一方面便于开展合同谈判（合同通用条款的内容体现了政府主管部门的权威性和行业惯例，双方均较容易接受），另一方面使企业的合法权益得到较全面的保护。 

    （2）国际咨询工程师联合会（FIDIC）制定的土木工程施工合同条件、交钥匙工程合同条件等一系列标准化工程承包合同文本在国际组织、外国政府援助、世界银行、亚洲开发银行贷款资助的国内工程项目、国际工程承包中得到了较多的运用。这一系列文本是在总结了西方发达国家两百多年来的工程管理经验的基础上制定的，体现了较高的工程管理水平。在当今世界经济一体化日益加剧的发展态势下，国内的工程项目管理者们也很有必要认真学习掌握这套合同文本，领会其中所体现的国际工程承包惯例，以便开拓国际工程承包市场，同时作为提高国内工程管理的参考。 

    （3）工程分包合同和物资采购合同。工程分包合同和物资采购合同是明确总承包人与分承包人、物资供应商的权利、义务关系的合同。一个工程项目下签订的分包合同和物资采购合同可能会多达十几个甚至几十个，施工企业有必要建立起本企业的工程分包合同和物资采购合同标准文本，将总包合同中的义务、责任进行合理、合法的转移，最大程度地降低工程分包和物资采购活动中的风险。 

    （三）合同签订： 

    《中华人民共和国合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。根据《建筑法》和行业惯例，工程承包合同是采用合同书形式订立的，因而施工企业一定要把好签字或者盖章——合同成立前的最后一关。合同书签订前企业各相关部门要对合同书进行评审，评审重点主要应放在以下诸要素上：(1)工程项目名称；(2)承包范围；(3)承包方式；(4)质量标准；(5)工期；(6) 当事人各方应完成的主要工作（如业主应向承包人提供具备施工条件的施工现场、交付图纸、地下管线资料、办理施工所需的证件、协调正常施工情况下的扰民问题等；承包人向业主提交施工组织设计、进度计划、在验收前负责已完工程的保管工作等）；(7)价款及其支付方式；(8)竣工验收程序；(9) 竣工结算程序；(10)保修期及保修金的扣留、返还方式；(11)违约责任；(12)争议的解决方式；(13)合同生效的条件。 

    在合同书上盖章、签字即意味着对合同书内容的正式确认，因而施工企业必须加强对公章的管理工作，由专人负责保管。只有企业法定代表人或其委托授权的人才可代表企业在合同书上签字，之后再加盖公章。 

    由于企业的分支机构并不具有法人资格，不能独立承担民事责任，总部要对分支机构的民事行为承担法律后果，所以对于分支机构签订的工程承包合同，其签订也必须控制在企业总部，加盖总部的公章，由企业法定代表人或其委托授权的人签署合同，只有这样才能确保工程承包合同的签订处于总部的控制之下。 

    （四）合同文件资料管理： 

    合同文件资料管理是施工合同管理工作中的一项不容忽视但又很容易被忽视的基础性工作，很多在诉讼或仲裁中获胜的企业在总结成功经验时往往都把文件资料的完善管理列到首位。《中华人民共和国民事诉讼法》明确地将书证列为证据的一种，合同文件资料显然属于书证，具有当事人签字或盖章的文件资料具有很强的证明效力，往往成为当事人在诉讼或仲裁中获胜的“王牌”。 

    法律确定了“谁主张，谁举证”的基本原则（只是在个别的特定条件下，当事人才可以申请法院依职权调查取证），这就要求企业在日常经营管理工作中要强化证据意识，做好证据的形成和保管工作，特别要注意保管好合同文件资料的原件，特别是涉及到质量、工期、造价等方面的补充协议、会议纪要、备忘录、现场签证、竣工验收记录、竣工结算书等。这些资料在施工企业的结算、索赔与反索赔工作中常常能起到决定性的作用。 

    笔者在实际工作中发现了一个较常见的不正常现象，装饰工程竣工后施工单位拿不到竣工验收证明，问其原因，施工单位的回答不外乎是业主工作不规范或业主只给总包单位竣工验收证明。即使如此，装饰施工单位还是应据理力争地要求业主或总包单位给自己出具竣工验收证明，因为这是施工单位按质量要求完成工程的有力证明，是办理竣工结算的前提条件，也是合同文件资料的一个重要的组成部分。此外，企业在编制工程项目资格预审文件（或投件文件）及办理企业资质年检等工作中，招标单位、政府主管部门也都要求企业提供已竣工工程的竣工验收证明以供佐证。 

    做好合同文件资料管理工作一定要从基层抓起，每一个项目经理部都应有专人负责合同文件资料的管理工作，把管理责任落实到具体的个人，并成为对管理者进行绩效考核的一个重要方面。企业和项目经理部两个层面还必须做好合同文件资料管理的分工、配合工作，把属于合同文件组成范围内的所有文件资料都纳入管理范围。惟有如此，才能为建立、完善整个企业的文件资料库打好良好、坚实的基础，才能确保企业相关部门随时都能够查阅开展工作的文件依据，才能为企业在将来可能发生的诉讼或仲裁中提供有力的证据支持。 


    四、合同争议 


    在工程承包合同履行过程中，承、发包双方发生合同争议是难以避免的，因而在工程承包合同中列入争议解决条款是很有必要的。常用的解决方式包括协商、调解、诉讼和仲裁。笔者主要介绍一下诉讼和仲裁，在建设部与国家工商局共同制定的《建设工程施工合同（GF-1999- 0201）》中，它们被列为由签约当事人选择的两种争议解决方式。某些人在起草合同时选择了两种方式，这样做是相互矛盾的。因为根据我国法律规定，当事人选择仲裁即发生排除诉讼的效力，即在达成有效仲裁协议的情况下，如果一方当事人向法院起诉，而一方当事人向法院提出异议并出示书面仲裁协议时，法院会依法裁定不予受理。 

    在明确了诉讼和仲裁只能选择其一后，究竟选择哪一种方式对施工企业更有利？笔者对此的建议是：在工程承包合同中选择仲裁方式对施工企业更为有利。这主要是因为： 


    (1)避免地方保护主义对案件审理的干扰。 

    依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，有关不动产的纠纷被列入专属管辖的范畴，即由不动产所在地的法院管辖，当事人不得选择其他法院。建筑工程合同纠纷案件在司法实践中是由工程所在地的法院管辖的。而依据《中华人民共和国仲裁法》的规定，仲裁不实行地域管辖，即当事人在仲裁协议中可约定将争议提交工程所在地以外的仲裁机构进行仲裁。由于工程所在地通常与工程业主住所地是同一地，如果选择诉讼，很容易导致地方保护主义影响诉讼，进而对外地施工企业的合法权益的实现产生负面影响，选择仲裁则可避免这种局面的产生。 

    (2)缩短争议的解决时间。 

    依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，民事诉讼实行两审终审制，民事诉讼一审普通程序的审理期限是六个月（自立案之日起算），有特殊情况需要延长的，由受案法院院长批准，可以延长六个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准；二审案件应当在第二审立案之日起三个月内审结，有特殊情况需要延长的，由受案法院院长批准。另外，公告送达、司法鉴定等过程不计入审限。上述一审、二审、公告送达、司法鉴定等过程如果叠加在一起，无疑将引发一场漫长的诉讼。在实践中，一场诉讼官司打上两、三年的情况也并不少见。而依据《中华人民共和国仲裁法》的规定，仲裁实行一裁终局制。目前很多仲裁委员会在自己的仲裁规则中明确规定在3至6个月内结案，仲裁裁决一经作出即发生法律效力，当事人可据此向法院申请执行，而法院对仲裁裁决的审查也主要是针对程序、法律适用方面进行的。由此可见，选择仲裁方式解决争议可大大地缩短争议的解决时间，减少企业在时间、精力和资金方面的投入。 

    (3)当事人有权选择仲裁员。 

    依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人各方有权选择一名仲裁员，再共同选择一名仲裁员组成仲裁庭。这样，当事人可以从仲裁员名库中选择一名他认为比较权威、公正的仲裁员审理案件。此外，仲裁员大多都是各行各业的专家，掌握深厚的专业知识，具有较高的业务素质，能够从专家的角度作出判断，更容易被当事人所接受。 

（北京嘉昊律师事务所律师 魏可军）
（中华人民共和国司法部） 

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